Velayet Hakkı ve Ortak Velayet: Çocuğun Üstün Yararı ve Emsal Yargıtay Kararları Işığında Kapsamlı Rehber

Velayet hakkı ve ortak velayet, boşanma davalarında en çok tartışılan ve çocuğun geleceğini doğrudan etkileyen konuların başında gelir. Türk Medeni Kanunu’nun 335-351. maddeleri arasında düzenlenen velayet, çocuğun bakımı, eğitimi, korunması ve temsili gibi temel görevleri kapsayan bir yükümlülük niteliğindedir. 2017 yılında Yargıtay’ın verdiği emsal karar ile ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığı kabul edilmiş ve bu alan köklü bir dönüşüm yaşamıştır. Bu yazıda velayetin kapsamını, boşanmada velayetin düzenlenmesini, ortak velayet müessesesini ve Yargıtay’ın güncel emsal kararlarını pratik bir dille açıklıyoruz.

Mevzuat Çerçevesi

Velayet ve ortak velayet konusu, hem iç hukuk hem de uluslararası sözleşmelerle şekillenmektedir. Temel mevzuat kaynakları şöyledir:

• TMK m. 335 vd.: Velayetin tanımı, kapsamı, kullanılması, değiştirilmesi ve kaldırılmasına ilişkin temel düzenlemeler.

• TMK m. 336 : Evlilik devam ettiği sürece velayetin birlikte kullanılacağını, boşanma halinde ise velayetin eşlerden birine verileceğini düzenler.

• TMK m. 337 : Evlilik dışı doğan çocuklarda velayetin anaya ait olduğunu düzenler.

• TMK m. 182 : Boşanma veya ayrılıkta çocuğun velayetinin ve kişisel ilişkinin düzenlenmesine ilişkin esasları belirler.

• TMK m. 339 vd.: Çocuğun bakımı, eğitimi, adının konulması ve dini eğitiminin belirlenmesi haklarını düzenler.

• TMK m. 348 vd.: Velayetin kaldırılmasına ilişkin şartları düzenler.

• BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 12: Çocuğun görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını ve yargısal süreçlerde dinlenme hakkını düzenler.

• Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m. 3 ve 6: Çocuğun davalarda bilgilendirilme, görüşünü ifade etme ve mahkemenin çocuğa danışma yükümlülüğünü düzenler.

• AİHS Ek 7 Nolu Protokol m. 5: Eşlerin evliliğin bitmesi halinde çocuklarıyla ilişkilerinde hak ve sorumluluklar açısından eşit olduğunu düzenler. Ortak velayetin hukuki dayanağıdır.

• Anayasa m. 90 : Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmaların kanunlarla çelişmesi halinde antlaşma hükümlerinin esas alınacağını düzenler.

Velayet hakkı nedir ve neleri kapsar?

Velayet, küçüklerin ve istisnai olarak kısıtlı ergin çocukların bakımını, korunmasını ve çeşitli yönlerden yetiştirilmesini sağlamak amacıyla ana babanın sahip olduğu hak, yetki ve ödevlerin toplamıdır. Çift yönlü bir yapıya sahiptir. Ana babaya hem haklar tanır hem de yükümlülükler yükler. Şahsa sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olup devredilemez ve feragat edilemez.

Velayetin kapsamı üç ana başlıkta incelenir:

• Çocuğun şahsi varlığı: Bakım, eğitim, ad koyma, yerleşim yerini belirleme, dini eğitim ve çocuk üzerinde egemenlik hakkı (TMK m. 335 vd.).

• Çocuğun mal varlığı: Malların yönetilmesi, kullanılması, gelirlerinin çocuğun bakımına harcanması (TMK m. 352 vd.).

• Çocuğun temsili: Ana babanın üçüncü kişilere karşı çocuğun yasal temsilcisi olması (TMK m. 342 vd.).

Bu düzenlemelerin pratik anlamı: TMK m. 336 ’ya göre evlilik devam ettiği sürece velayet birlikte kullanılır; boşanma halinde ise velayet eşlerden birine verilir. Evlilik dışı doğan çocuklarda velayet anaya aittir (TMK m. 337 ). Velayet kamu düzenine ilişkin olduğundan, ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaati dikkate alınır.

Velayet değiştirilebilir mi?

Evet. Velayete ilişkin kararlar nihai değildir. Hâkim, durumun değişmesi üzerine re’sen veya talep üzerine velayet hakkında gerekli değişiklikleri yapabilir. Velayetin değiştirilmesinde temel kriter, çocuğun kimin yanında daha iyi yetişeceğidir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2011/884 - K.2012/197 - T.16/03/2012 sayılı kararında velayetin değiştirilmesi davasında kritik bir ilke ortaya koymuştur. Karara göre; yeterli idrak gücüne sahip olduğu kabul edilen çocuğun, kendisini doğrudan ilgilendiren velayet konusunda dinlenmesi ve görüşünün alınması gerekir. Çocuğun ifade ettiği görüşe, kendi çıkarına ters düşmediği takdirde, mahkemece önem verilmelidir. Yargıtay, bu ilkeyi BM Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 12 ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m. 3 ve 6’ya dayandırmıştır.

Bu kararın pratik anlamı: Velayet davalarında idrak çağındaki çocuğun görüşü alınmadan karar verilmesi bozma sebebidir. Mahkeme, çocuğa danışmalı, görüşünü gerekçeleriyle ifade etme olanağı sağlamalı ve gerektiğinde Aile Mahkemeleri Kanunu m. 5 ve m. 6 uyarınca uzman bilirkişiden görüş almalıdır. Çocuğun beyanı sonrası uzun süre geçmişse, görüşünün yeniden alınması gerekir.

Ortak velayet Türk hukukunda uygulanabilir mi?

Evet. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2016/15771 - K.2017/1737 - T.20/02/2017 emsal kararıyla ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığını kabul etmiştir. Bu karar, Türk aile hukukunda köklü bir dönüşüm başlatmıştır.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2016/15771 - K.2017/1737 - T.20/02/2017 sayılı kararında, İngiliz vatandaşı ebeveynlerin evlilik dışı doğan çocukları için ortak velayet talebini değerlendirmiştir. Mahkeme, ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Yargıtay ise AİHS Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine ve Anayasa m. 90 ’a atıf yaparak, ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunun söylenemeyeceğine hükmetmiş ve yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Bu kararın pratik anlamı: Bu emsal kararla Yargıtay, ortak velayetin hukuki dayanağını AİHS Ek 7 Nolu Protokol m. 5 ve Anayasa m. 90 formülasyonu ile belirlemiştir. Karar sonrası ilk derece mahkemeleri de ebeveynlerin ortak talebi üzerine birlikte velayete hükmetmeye başlamıştır. Ancak Türk Hukuku’nda ortak velayetin uygulama şartları ve sonuçları henüz pozitif bir düzenlemeye kavuşturulmamıştır.

Ortak velayet hangi durumlarda uygulanır, hangi durumlarda uygulanmaz?

Ortak velayet, çocuğun geleceğini etkileyecek tüm kararların (okul, sağlık, dini eğitim, yurt dışı seyahat vb.) ebeveynlerin ortak kararıyla alınmasını gerektirir. Bu yönüyle ebeveynler arasında eşitliği sağlamayı amaçlar.

Ortak velayet için aranan şartlar: Ebeveynlerin çocukla ilgili konularda işbirliği yapabilecek ve iletişim kurabilecek durumda olmaları, her ikisinin de velayet sorumluluğunu üstlenebilecek niteliklere sahip olması gerekir. Velayetin nihai amacı çocuğun yüksek yararına hizmet etmek olduğundan, hâkim tarafların bu kapasiteye sahip olduğunu tespit ettiğinde, ana babanın ortak talebi olmadan da birlikte velayete karar verebilir.

Ortak velayete hükmedilmemesi gereken durumlar: Ebeveynler arasında kronik hale gelmiş yoğun çatışma varsa, birbirleriyle işbirliği ve iletişim kurma yetenekleri bulunmuyorsa veya aile içi şiddet gibi sorunlar söz konusu ise, hâkim çocuğun üstün yararını gözeterek birlikte velayete hükmetmemelidir.

Çocuğun üstün yararı ilkesi nasıl belirlenir?

Çocuğun üstün yararı, tüm velayet kararlarının temel hareket noktasıdır. BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme uyarınca, çocukları ilgilendiren tüm faaliyetlerde çocuğun yüksek yararı esas alınır. Bu ilkenin somut olayda nasıl belirleneceği ise uzman değerlendirmesini gerektirir.

Bu ilkenin pratik anlamı: Çocuğun üstün yararı kavramı, çocuğun uyum sağlayabileceği ve gelişimini sürdürebileceği bir velayet düzenlemesinde ihtiyaç duyduğu etkenlerin bileşimidir. Mahkeme, kararını mutlaka psikolog, sosyal hizmet uzmanı, pedagog gibi uzman kişilerin değerlendirmesine dayandırmalıdır. Çocuğun yaşına özel gelişimsel ihtiyaçları dikkate alınmalı; velayet kararları, değişen ihtiyaçları yansıtacak şekilde ayarlanmalıdır. İdrak çağındaki çocuğun görüşü de bu değerlendirmenin ayrılmaz bir parçasıdır (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2022/11340 - K.2023/2740 - T.30/05/2023).

Velayet davasında ne yapmalıyım?

Boşanma sürecinde velayet konusunda hukuki sürecinizi planlarken aşağıdaki adımları göz önünde bulundurun:

• Çocuğun üstün yararını öncelikli tutun: Mahkeme, velayetin kimde kalacağına karar verirken ebeveynlerin taleplerinden çok çocuğun menfaatini dikkate alır. Taleplerinizi bu ilke çerçevesinde şekillendirin.

• Uzman desteği alın: Psikolog, sosyal hizmet uzmanı ve pedagog raporları mahkeme kararını doğrudan etkiler. Sürecin erken aşamasında uzman değerlendirmesi yaptırın.

• Çocuğun görüşünü göz önünde bulundurun: İdrak çağındaki çocuğun görüşünün alınması yasal bir zorunluluktur. Çocuk dinlenmeden karar verilmesi bozma sebebidir.

• Ortak velayet seçeneğini değerlendirin: Eşinizle iletişim kurabiliyor ve çocukla ilgili kararlarda iş birliği yapabilecek durumdaysanız, ortak velayet talep edebilirsiniz. Yargıtay 2017’den bu yana ortak velayeti kamu düzenine aykırı görmemektedir.

• Aile içi şiddet varsa belgeleyin: Aile içi şiddet, ortak velayetin reddedilmesinin temel gerekçelerinden biridir. Bu durumu somut delillerle ortaya koyun.

• Velayet kararlarının değiştirilebileceğini bilin: Koşullar değiştiğinde velayet değiştirme davası açabilirsiniz. Velayet kararları nihai değildir; çocuğun değişen ihtiyaçlarına göre yeniden düzenlenebilir.

Sonuç

Velayet, ebeveynlerden çok çocuğu etkileyen bir müessesedir. Velayetin kimde kalacağı konusunda temel hareket noktası, çocuğun yüksek ve üstün yararı ilkesidir. Yargıtay’ın 2012 tarihli HGK kararı, idrak çağındaki çocuğun dinlenmesi zorunluluğunu; 2017 tarihli kararı ise ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığını ortaya koymuştur. Ortak velayetin pozitif düzenlemeye kavuşturulması ise Türk aile hukukunun gündemindeki en önemli konulardan biri olmaya devam etmektedir.